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간통죄 위헌판결 찬반논란 라디오인터뷰
등록자 홍익법무법인 등록일자 2015.03.04
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[BBS 불교방송] [BBS 양창욱의 아침저널] 이제는 성매매처벌법 위헌 차례?
[BBS 불교방송] 2015년 3월 2일
- 간통죄 위헌 판결 찬반논란 가열...'옥소리'는 재심 대상
 
이헌 변호사의 라디오인터뷰 내용입니다.
 
양창욱 : 2일 '양창욱의 아침저널' 2부, 월요일 2부는 '월요 이슈앤이슈'로 꾸밉니다. 지난달 26일에 헌법재판소에서 간통죄 위헌 결정이 내려졌죠. 찬반 논란이 지금 계속되고 있습니다. 간통죄 폐지 찬성 입장이신 이헌 변호사 연결해 보겠습니다. 변호사님 나와 계시죠?
 
이헌 : 예, 안녕하십니까. 이헌 변호사입니다.
 
양창욱 : 예. 아침 일찍 감사드립니다.
 
이헌 : 예.
 
양창욱 : 뭐 헌법재판소에서 제대로 한 판결이다, 이런 입장이시잖아요?
 
이헌 : 예.
 
양창욱 : 어떤 이유 때문에 그러신 거죠?
 
이헌 : 뭐, 관련해서 반론도 좀 있습니다만, 일단 이번 결정 내용을 좀 봐야 될 것 같아요. 요지부터 보면요, 헌법의 간통죄 조항이 이제 과잉 금지 원칙에 위배된다고 하는 거고요. 그 다음에 국민의 성적 자기 결정권, 그 다음에 사생활의 비밀의 자유 뭐 이런 부분을 침해해서 헌법에 위반된다고 하는 거거든요. 그래서 과거에 보면 이제 4번에 걸쳐서 합헌 결정이 있었죠. 근데 이번에 위헌 결정이 있는 건데요. 이게 이제 헌재 결정이 시대 상황과 국민 법감정, 경향에 따라서 결정된 거고요. 이게 지금 어떤 성개방적인 사고, 개인적인 문제, 그 다음에 간통죄 처벌하는 데 있어서 문제점 여러 가지 부분들을 고려해가지고 아주 조심해서 판결이 나왔다 이렇게 보고 있습니다.
 
양창욱 : 그런데, 두 명의 재판관은 이것이 뭐 결혼제도, 가족관계를 성실하게 유지시켜주고 또 문란한 성생활 이런 거에 대한 방지 효과도 있다, 이렇게 판단해서, 지금까지 합헌 이유로 제시했던 것들을 그대로 반복하셨더라고요.
 
이헌 : 그렇습니다.
 
양창욱 : 예. 여전히 그런 이유들도 유효하고 남아있는 거 아닙니까?
 
이헌 : 아, 물론 그렇죠. 그런데 이제 이번 판결이 간통을 허용해야 된다거나 뭐 아무런 제재 없이 해야 된다거나 하는 그런 게 아니고요. 이건 형사적인 처벌을 하는 것은, 이건 과잉 입법이다라고 하는 것이고, 그런 부분에 대해서는 다른 방법으로 얼마든지 민사적인 문제, 가사소송 등을 통해가지고 제재할 수 있다, 또 그렇게 돼야 된다라고 하는 그런 입장인 거죠.
 
양창욱 : 예, 그렇군요. 그러면 이제 뭐 혼빙간음죄도 위헌이 됐고 간통죄도 위헌이 됐고 그럼 성매매처벌법은 어떻게 됩니까?
 
이헌 : 현재 지금, 아마 헌법재판소에 계류 중에 있는 걸로 알고 있고요. 그래서 이제 이런 개인의 성적 자기 결정권에 관한 그런 부분에서 이제 마지막 거다, 뭐 이렇게들 보통 얘기를 많이 하는데요. 뭐 이제 자기 결정권, 이 부분에 대하여 본다면 성적 자기 결정권이라고 하는 게 이제 성행위 여부, 그 다음에 상대방을 선택하느냐 하는 그런 부분에 대한 것이 개인적인 기본권에 해당하느냐 이런 부분이거든요. 그러다보니까 지금 이제 혼인빙자간음 부분에 대해서 이제 헌법 위반이라고 판결이 나왔고요. 이제 이번에 이제 나온 게 간통죄고. 마지막으로 성매매처벌법이라고 해서 성을 사고파는 여성, 주로 여성이 파니까요, 성을 파는 사람, 뭐 이런 부분에 대해서 처벌하는 게 헌법에 위반되는지 여부가 현재 헌재에 안건화 돼있고요. 제가 알기는 아마 다음 달에 공개변론을 한 뒤 그 부분에 대해서 결론을 내릴 거라고 생각하는데, 이 부분에 대해서는 아마 이번 간통죄 폐지 이상으로 굉장히 치열한 논쟁이 있을 것으로 예상됩니다.
 
양창욱 : 그래요? 성적 자기 결정권이라는 어떤 이런 대목과 관련해 성매매처벌법도 이제 위헌 여부를 가리게 될 것이고. 근데 간통죄 폐지 영향에 대해서 우리가 좀 짚어봐야 될 것들이 있을 것 같습니다. 문제는 일단 이게 민사적 책임까지 피하지 못하는 거잖아요? 처벌을 못한다는 거니까.
 
이헌 : 예.
 
양창욱 : 예. 처벌만 못하는 거지 민사적 책임은 그대로 가는 건데 어떤 것을 가지고 민사적 책임들이라고 하는 거예요?
 
이헌 : 지금 일단 이번에 결정에 나와 있는 거에 대한 내용들도 있지만 뭐 이제 기본적으로 이혼, 그러니까 민사소송과 가사소송으로 나누는데 일반적으로는 가사소송이 될 것이고요. 그 다음에 이제 가사소송에 있어서 손해배상 청구 같은 경우, 그런 것들이 이번에 재판상 이혼의 사유가 되는 문제, 그 다음에 손해배상 청구의 문제, 그 다음에 재산분할 청구의 문제, 그 다음에 이혼하면서의 그 자녀에 대한 친권·양육권에 관해서 어떻게 하느냐 하는 문제, 뭐 이런 등등이 일단 다 포함이 되고요. 이번에 간통죄가 폐지가 되면 이런 부분에 대해서 제재 조치가, 부정행위를 한, 그러니까 간통을 한 배우자에 대해서 제재 조치가 굉장히 높아질 것이다, 라고 보는 것이 일반론이고요. 뭐 그렇지 않다고 하는 반론도 물론 있지만요. 제도적으로 보완이 돼야 할 부분이라고 생각하고요, 저 개인적으로. 종전보다 훨씬 더 높아질 건 분명한 것 같습니다.
 
양창욱 : 예. 그러니까 좀 쉽게 정리를 하자면 이제 간통은 처벌은 못하는데 응징은 이혼이나 위자료로 할 수 있다, 뭐 이런 거죠?
 
이헌 : 그렇습니다.
 
양창욱 : 예. 근데 위자료가 해외 같은 경우는 엄청나잖아요. 완전히 망할 정도로. 우리도 그렇게 되나요, 이제?
 
이헌 : 조금 올라가겠지만요. 제도적으로 보완을 해야 될 거예요. 무슨 얘기냐 하면 이제 거덜날 정도로 진짜 바람피우다 걸려서 이혼하면, 어느 뭐 할리우드 유명 배우 같은 경우에 거덜날 정도로 위자료를 많이 내는데요.
 
양창욱 : 그렇죠. 외국에는 위자료가 엄청나죠.
 
이헌 : 그걸 징벌적 손해배상이다 이렇게 보통 얘기하는데요. 지금 현재 징벌적 손해배상 제도 개념이 아직은 우리나라에 없는데, 다른 부분, 공정거래법 그런 데만 있고 일반 불법행위 부분에서는 아직 인정이 안 되는데요. 간통에 의하여 이혼하는 경우에 한해서 징벌적 손해배상도 한 번 고려해봄직 하지 않느냐, 법률의 규정으로 제도화하면 아마도 그런 손해배상의 차원에서, 간통하다 걸려서 이혼한 경우에는 거덜난다라고 하는 정도의 제재는 가줘야 되지 않겠느냐 그런 주장인거죠.
 
양창욱 : 예. 간통죄가 그래도 사회적, 상대적인 약자인 여성을 보호하는 법적 제도였다, 이런 주장들이 계속 있었잖아요? 이제 이번 판결은 그게 별로 실효성이 없다는 의미입니까?
 
이헌 : 아, 과거에는 이제 그런 것들이 있었죠. 정말 여성들이 사회적 약자 또는 경제적 약자들이었으니깐요. 그리고 이제 주로 남자들이 간통을 많이 했습니다. 근데 지금 이게 변했다는 거예요. 이번에 헌재 결정에서도 이 부분에 대한 근거에 대해서 이제 나름대로 입장 정리한 내용이 있는데요. 그 내용이 지금 법적 제도도 바뀌고 사회적인 구조도 바뀌고 경제적인 변화가 있었다, 그래서 여성 보호라든가 심지어 나아가서 가정 보호 부분까지 관련해서 이런 존재 이유는 굉장히 상실됐다, 이렇게 얘기해요. 여성의 사회적, 경제적 활동이 활발해졌다 그건 맞잖아요? 그 다음에 민법이 이제 개정이 됐어요. 개정돼 가지고 이제 이혼하는 경우에 재산분할 청구 인정하고요, 그 다음에 이제 친권에 관해서도 역시 평등하게 보장하는 문제들, 뭐 이런 부분들이 좀 있었고 실제적으로 따져보면 이런 얘기죠. 간통죄로도 처벌하게 하려면 고소해야 되는데, 친고죄니까. 그러려면 이혼이 전제되어야 된다고 돼 있어요, 형사소송법에. 그러다보니까 오히려 능력이 없는 여성들보다는...
 
양창욱 : 아, 오히려 부작용이 있군요? 역으로.
 
이헌 : 실제적으로 일상적으로 하는 남자들, 남자들이 일상적으로 이렇게 바람을 피는데 어쩌다가 맞바람 피는 여성들이 간통죄에 많이 걸린다.
 
양창욱 : 예.
 
이헌 : 그래서 그 보복수단으로 많이 이용한다 이런 얘기들도 많아요.
 
양창욱 : 아.
 
이헌 : 실제로 이번에 간통죄 헌재 결정에서 대상자가 되는 분들 있잖아요. 그 21건 중에 14명이 여성이었다는 거죠. 그래서 여성배우자한테 간통죄가 오히려 불리하게 작용한다, 이런 주장도 하고 계십니다. 그래서 결론적으로 간통죄가 존재하는 게 여성 배우자를 보호한다라고 반드시 보긴 어렵다.
 
양창욱 : 그렇군요.
 
이헌 : 이번에 그런 논리가 그렇게 정리가 된 걸로 저는 알고 있습니다.
 
양창욱 : 그렇군요. 근데 민사에서 인정하는 부정행위는 어디까지예요, 그럼?
 
이헌 : 민사에서 인정하는 부정행위는요. 간통행위, 그러니까 직접적인 성행위 부분이죠. 이제 그걸 뛰어넘어서 부부간의 정조의무를 위반하는 그런 후발적인 행위까지 봐야합니다. 이제 뭐 다른 신체적인 접촉 이외에도 어떤 플라토닉한 그런 관계?라고 해도 그것이 정조의무 위반이라고 볼 정도에 해당되면 그러면 이제 재판상 이혼 사유인 부정행위가 된다, 뭐 이런 얘기죠.
 
양창욱 : 예, 그렇군요. 이제 정말 부부가 계약 관계가 된 것 같아요. 개인의 책임이 진짜 정말 더 커졌는데, 이제 뭐 바람난 배우자 불륜 현장 잡는다고 경찰관 대동하고 이런 거 없는 거죠?
 
이헌 : 그렇죠. 그게 이제 간통죄가 형벌 사유이기 때문에 수사 대상이 되니까 그렇게 경찰을 대동하거나 아니면 불러가지고 그렇게 했지만, 이제 그럴 필욘 없는 거죠. 그 다음에 이제 과거에는 이 간통이라고 하는 거는 형사적인 증거를 확보하기 위해서 그랬던 거고요. 이게 이제 민사적, 이혼 증거자료가 될 순 있지만 이제는 뭐 민사 쪽이나 가사소송에서 절차에 필요한 증거 확보니까 그럴 필요도 없게 됐죠.
 
양창욱 : 예. 근데 뭐 벌써 지금 모텔이나 콘돔 관련 주들은 주식시장에서 들썩거린다고 하던데, 벌써 뭐 부작용이 나오는 거 아닌가요?
 
이헌 : 그럴 수도 있겠죠. 한 번 지켜봐야겠습니다. 그리고 외국 같은 경우에 간통죄를 폐지했는데 실제적으로 그런 불륜 행위가 증가했다, 그러진 않는단 얘기에요. 그런 언급도 이번에 헌재 결정에 나오죠.
 
양창욱 : 아니 그런데 이게 무슨, 아직 간통죄가 있는 나라가 아주 후진국이고 뭐 이렇게들 생각하고 그러는데, 대만 같은 경우는 있잖아요 아직도? 대만이나 필리핀은 간통죄가 있는 걸로 제가 알고 있는데.
 
이헌 : 음, 미국의 일부 주에도 있긴 있어요.
 
양창욱 : 일부 주도 있고. 그러니까 이게 뭐 세상에 아주 없는 미개한 법 조항은 아니었던 거잖아요?
 
이헌 : 그렇죠. 그런 건 아니죠. 조항은 있지만 미국 같은 경우는 무의미하다, 보통 하와이는 있거든요. 하와이가 과연 간통이 없는 것이냐? 그건 아니거든요.
 
양창욱 : 아, 하와이도 있군요. 그건 또 제가 처음 알았습니다.
 
이헌 : 아프리카 그쪽에, 이런 지역에 간통죄가 아직 있다 그러고요. 대만이 좀 항상 우리하고 좀 유사한 제도들이 많아요.
 
양창욱 : 예, 그렇군요. 이게 또 관심 있는 게 이제 그 유명인들 어떻게 될 것이냐, 또 간통 저질러서 해임된 공무원들 복직 가능할 것이냐, 이런 것도 있어요. 어떻게 됩니까? 뭐 2008년 10월 31일 이후부터 한 5, 000여명 구제 가능하다면서요?
 
이헌 : 예예. 이게 지금 이제 유명인들 이름을 제가 거명해도 되나요?
 
양창욱 : 예. 거명? 이미 기사에 난 분들은 해도 되죠 뭐.
 
이헌 : 예. 기본적으로 이번 헌재 결정으로 간통죄 효력은 상실됩니다. 무효가 돼요. 그래가지고 간통죄로 기소해가지고 재판을 받는 사람은 공소 취소로 일반적으로 처리가 되고요. 그 다음에 고소해가지고 수사진행 사건은 무혐의 종결이고요. 다만, 이제 항소심의 경우에는 무죄 판결이 선고됩니다. 종결 사건이 아니기 때문에요. 지금 현재 그 가수 출신 유명한 방송인 있잖아요. 그 분은 현재 아마 공소 취소가 되는 식이 될 거고요. 그 다음에 또 아나운서 출신 방송인.
 
양창욱 : 아, 예예.
 
이헌 : 간통죄의 피의자라고 알려져 있죠. 단죄가 된다 보통 얘기를 하죠. 이런 경우도 민사소송이 다 결부되기 때문에요. 어떻게 해서든지 이번에 간통에 관한 부분들이 뭐 공소 취소되고 무효화된다 해도 , 이런 부분에 대해서는 이제 손해배상이랄지 여러가지 재산 분할 같은 데 상당한 정도로 참작이 되지 않겠느냐, 그렇게 보고 있습니다. 그 다음에 공무원 같은 경우는...
 
양창욱 : 아니 지금 그래서 그런 분들, 몇몇 연예인 분들은 이제 무효 처리가 된다는 거예요, 그러니까? 결론적으로?
 
이헌 : 그렇죠.
 
양창욱 : 아, 무효 처리가 된다.
 
이헌 : 예를 들어, 옥소리씨 같은 경우는 과거에 본인 사건으로 인해서 합헌이 나왔었잖아요. 근데 이번에 헌법재판소에서는 2008년 10월 1일 이전에 헌법소원 청구한 다음날부터 판결이 확정된 사람들이 이제 적용이 가능하다 이렇게 돼있거든요. 근데 옥소리씨 같은 경우에는 2008년 10월 31일 이후에 이 판결이 확정됐어요. 유죄 판결이. 그렇기 때문에 아마 재심 대상은 되는 것으로 그렇게 이제...
 
양창욱 : 아, 옥소리씨 같은 경우는 재심 대상이 되는 거고.
 
이헌 : 그렇습니다.
 
양창욱 : 예. 그럼 공무원들은요?
 
이헌 : 공무원들 같은 경우에는 물론 이제 간통을 한 행위 자체가 무효가 된 건 맞는데요. 공무원은 기본적으로 품위유지 의무가 있어요. 그래서 이제 그런 부분 위반해서 징계 처리가 됐기 때문에 그분들이 다시 복직할 수 있는지 여부는 그것도 한 번 따져봐야 될 것 같아요.
 
양창욱 : 따져봐야 되는군요.
 
이헌 : 예. 근데 과연, 글쎄요, 정조 의무를 위반한 그런 공무원, 품위유지 위반으로 볼 것인지 여부, 이런 부분들이 관건이 될 것 같은데... 품위유지 위반한 걸로 봐야하는 게 맞지 않겠나, 그런 개인적인 의견을 가지고 있습니다.
 
양창욱 : 아, 개인적으로 또 그렇게 생각하시고. 알겠습니다. 오늘 말씀 잘 들었습니다.
 
이헌 : 네, 감사합니다.
 
양창욱 : 예. 헌재의 간통죄 폐지 결정에 찬성하시는 이헌 변호사와 함께 했습니다.
 
양창욱 : 계속해서 이번에는 반대하고 계시는 해인법률사무소의 배금자 변호사님과 얘기 나눠보겠습니다. 변호사님 나와 계시죠?
 
배금자 : 네. 오랜만입니다. 안녕하세요?
 
양창욱 : 예예, 오랜만에 인사드립니다. 잘 지내시죠? 요즘 왜 이렇게 방송국에 잘 안 오세요?
 
배금자 : 하하하.
 
양창욱 : 예. 62년 만에 뭐 역사적인 판결이라고 하던데, 판결에 대해서 어떤 입장이세요?
 
배금자 : 글쎄요, 우리나라가 이제 갑자기 가족 보호라는 이 헌법 정신보다 개인의 자유를 너무 우선시하는 시대가 도래했다, 이렇게 볼 수밖에 없고요. 헌법상 그 혼인관계와 가족생활을 국가가 보호한다는 조항이 있습니다. 그런 반면에, 이번에 헌법재판소 판결은 그러한 혼인의 보호 이런 것보다 개인의 사생활의 자유와 성적 자기결정권이 더 우선시된다, 이렇게 판결을 냈거든요. 그러나 사회의 단위가 개인으로 구분된 게 아니라 가족이나 혼인 관계가 더 크기에 이 사회가 구성되고 국가가 유지된 거 아니겠어요?
 
양창욱 : 그렇죠. 네.
 
배금자 : 이러한 가장, 행복지수도 행복한 가정에 있는 건데 부부간에 결합이 딱 되면은 어떤 서로 간에 이 서약서도 교환하지 않습니까. 민법에는 부부간에 서로 보호하고 부양하고 동거할 의무가 있어요. 그런데 보호하고 부양하고 동거할 의무가 있는데 이제 동거라는 거는 사실상의 이제 합리적인 이유로 별거하는 건 괜찮지만 서로 이제 보호라든가 부양에 관계해갖고 어느 배우자가 어느 배우자를 전혀 부양하지 않고 방치하면 굉장히 비난하거든요. 근데 그 모든 여기에서 가장 기초가 성적 성실 의무인데, 이 성적 성실 의무를 위반해서 가정을 깨뜨린 사람이 이제 이 제도 아니다 이렇게 되어버리기 때문에 완전히 근본이 무너졌다, 이런 생각입니다.
 
양창욱 : 근본이. 근데 지난해 간통죄로 뭐 1, 000명 가까이 기소가 됐는데 왜 구속된 사람은 실질적으로 없어요?
 
배금자 : 아, 그것이 그렇게 된 이유가 2008년도 10월달 마지막 합헌 결정이 있었잖아요. 그 당시에 그, 아까 유명가수, 옥소리씨 이런 사람들이 굉장히 사회 이슈화돼서 간통죄가 이제 그 당시 정족수가 5:4로 합헌 결정이 아슬아슬하게 났어요.
 
양창욱 : 예, 겨우 됐죠, 그때.
 
배금자 : 그렇죠. 그러니까 한 명만 더 이제 되면은 위헌이 된다, 위헌이 임박했다 이제 뭐 이런 상황이었고. 그 당시에 헌법재판 후에도, 또 이제 작년에 아마 불교방송국에 인터뷰하신 어떤 분이, 국회의원이, 그 분이 이제 주도해서 헌법재판소 위헌 결정이 단순 위헌 결정이 났을 때 형법이 1953년에 제정했기 때문에 제정 당시 형법으로 소급해가지고 모든 간통으로 처벌받은 사람이 전부 만약에 무죄가 돼서 국가 보상을 해준다면은 엄청난 국가 보상이 나가기 때문에 그걸 막으려고 단순 합헌 결정 이후에 효력이 생기는 걸로 간통법이 이제 그 해당 조항을 개정을 했었어요.
 
양창욱 : 예.
 
배금자 : 그러면서 이제 헌법재판소가 간통죄 위헌 판결을 위한 포석이다, 이렇게 하니까 사실은 2008년도 그 이후부터 이제 간통죄로 기소된 사람들은 아예 구속을 안 했죠. 실형도 선고하지 않고 그렇게 된 거죠. 근데 그걸 가지고 이제 사문화됐다 하는 거는... 그게 사실상 처벌이 안 되기 때문에 필요 없다, 이런 논리는 말이 안 되고. 미국에서는 20여개 주에 간통죄가 있지만 사실상은 기소도 안 되고 사문화됐어요.
 
양창욱 : 예, 미국에서는?
 
배금자 : 그러나 그럼에도 불구하고 거기는 그냥 내버려두는 거죠. 그 조항을 그렇게 위헌이라고, 단순 위헌 결정을 내렸을 때 그 후폭풍은 어마어마한 건데 지금도 좀 전에 앞서서 얘기하신 분도 단순 처벌받은 사람들 국가보상 얘기하고, 공무원까지 그러면 다시 구제되는 거 아니냐 이러는데 지금 세상에 갑자기 간통죄로 가정 깬 사람들이 무슨 인권 피해자라고 갑자기 그 사람들을 국민 세금으로 국가 보상해준다는 둥 공무원도 구제 바란다는 둥 아니 이 분위기가 도대체 이게 도덕성에 맞는 거예요? 이게 정의에 부합하는 거예요? 이런 결론이?
 
양창욱 : 변호사님, 조금만 고정하시고... 근데 이제 성적 자유권을 보장해야 하고 국가가 이거를, 개인의 성적 결정권을 침해할 수 없다는 게 이번 판결의, 폐지 이유의 가장 핵심인 것 같은데. 이거는 뭐 시대적인 어떤 흐름이나 추세가 이렇게 가는 거 아닌가요? 그런 건 분명히 있는 거 같은데. 옛날하고 달라진 건 사실이잖아요.
 
배금자 : 아니, 시대적 추세가 자꾸 그렇게 개인의 자유만 우선시하고 아까 말한 혼인관계를 들고 국가가 보호하는 거를, 아까 그랬죠, 국가가 가급적이면 어떤 부부관계 이런 거에 가정에 간섭하지 않겠다는 거 아니에요? 개입하지 않겠다는 거죠. 근데 그런 논리, 부부관계에 개입하지 않겠다, 국가 권력이, 그런 논리로 가면요, 부부 간의 강간도 인정이 안 되어야 돼요.
 
양창욱 : 아... 부부 간의 강간에도?
 
배금자 : 그렇죠. 부부 간에, 이불 속에서 일어난 일들을 그걸 강간으로 고소하면 부부 간의 강간으로 인정하는 게 우리나라 법원 판례잖아요. 그러면 그 부부 간의 성적인 관계가 어떻게 된 건지 강요에 의해서 한 건지 뭔지 그런 거까지 국가가 개입하면서. 아까 그랬어요, 성적 자기 결정이 그렇게 중요하다 그러면 지금 곧 임박해 있는 성매매처벌법의 성매매 할 자유도 인정이 되죠. 성매매 여성들이 하는 얘기가 다 성적 자기 결정권 있다 그러고 그것도 개인의 자유라 그러는데 국가가 단속하는 것을 사생활 침해라 그러는데, 그러면 다 이제 성매매도 자유죠, 뭐 이제 전부 그런 논리로 가면요. 지금 이제 완전히 굉장히 뭐라 할까, 정말 성 풍속에 관한 범죄가 분명히 우리나라 형법에 있어요. 간통죄도 성 풍속에 관한 죄에 들어있었고요. 근데 이 성매매처벌법이 있는 이유도 성 풍속을 다스리는 거 아니겠어요?
 
양창욱 : 이것도 위헌 가린다는 거 아니에요, 곧? 성매매처벌법까지.
 
배금자 : 가린다 하니까 갑자기 국민들이 제가 봤을 땐 멘붕 상태가 아닌가 싶어요. 혼인 관계를 국가가 이제 보호해주지 않겠다, 너희 알아서 해라 이러니까 우리는 그럼 알아서 해야 하는 대안을 이제 마련해야 되겠죠. 제가 볼 때 헌법재판소 굉장히 무책임하다고 볼 수 밖에 없습니다.
 
양창욱 : 근데 이제 폐지를 해서 처벌을 못하게 한 거고, 뭐 징벌적 손해배상으로, 위자료 같은 걸로, 이제 다른 것들로 엄격하게 한다 뭐 이런 취지도 담겨있다고 하더라고요. 그런 부분도 있잖아요, 분명히? 앞으로 징벌적 손해배상 취지로 위자료를 더 많이 주게끔 하고 .
 
배금자 : 징벌적 손해배상 제도는, 우리 민법상 징벌적 손해배상을 인정하는 규정이 없어요. 우리나라가 징벌적 손해배상을 도입해야 된다, 그렇게 많이 논의가 됐지만. 아직까지 징벌적 손해배상이 인정되는 법적인 조항이 민법의 일반 불법행위에는 인정이 되지 않기 때문에, 말하자면 그냥 어떤 정신적 고통에 따른 손해배상 위자료를 주는 것이 법원의 재량에 의해서 일반적인 그 손해배상이었거든요. 이제 거기에는 물론 법원의 재량이, 법관들의 재량이 굉장히 있는 것인데도 불구하고 이제 가장 우리가 상한선을 뭐로 뒀냐면은 사람이 죽었을 때, 교통사고로 사람이 사망했어요. 그러면 거기에 주는 정신적 위자료의 상한선을 얼마큼 줄 거냐, 이것이 그동안 한 5,000만 원 정도 주다가 최근까지 8,000만원까지 주다가 이제 금년부터 1억까지 올라갔다 이렇게 됐거든요. 근데 사람이 죽었을 때도 1억이에요. 그러니까 아무리 간통을 해서 가정을 깨도 1억이 넘어갈 수 없는 거죠. 그러기 때문에 지금까지 관례가 보통은 한 5,000만 원 이하에서 결정됐어요.
 
양창욱 : 아, 위자료를 받아봤자?
 
배금자 : 예. 받아봤자. 그리고 그 5,000만원도 많이 주는 거예요. 1,000만원 뭐 기껏해야 2,000만원이 많았는데요.
 
양창욱 : 그러니까 돈으로 받으려고 쉽게 생각했던 분들은 대단히 주의깊게 들으셔야 할 대목이네요. 이거는 진짜. 뭐 차라리 돈을 많이 받는 게 낫다라고 생각하시는 분들이 간통죄 폐지에 찬성하는 경우도 많은 것 같더라고요.
 
배금자 : 그러니까 이제 법원이 현행 위자료 체계에서는 해결되기 어렵기 때문에, 사실은 이제 위자료 체계에서 올라봤자 1억인데, 그래서 당연히 징벌적 손해배상 제도라는 걸 도입해야죠. 도입해야 되고.
 
양창욱 : 예. 이 징벌적 손해배상 제도는 앞으로 도입을 해야 되는 거고, 계속. 예.
 
배금자 : 그 다음에 이제 미국이나 선진국들은 간통을 해서 가정을 깼을 때는 이제 재산분할에서 그만큼 페널티를 줘서 재산분할 비율을 이제 피해자한테 많이 주고, 가해자를 낮춰주고, 그 다음에 또 양육비를 굉장히 많이 부담하게 하는 그런 페널티가 있고요. 그래서 그런 식으로 실제 민사적으로 충분히 가정을 깬 사람한테 페널티를 주는 제도가 필요하죠.
 
양창욱 : 그렇게 가야겠네요, 진짜. 예.
 
배금자 : 근데 저는 보강되어야 되는 것이 뭐냐면, 이제 이렇게 되면 사실은 이제 선진국처럼 혼전 계약 제도도 도입해야 되거든요.
 
양창욱 : 혼전계약제도? 네...
 
배금자 : 왜냐하면 부부가 혼인을 하면서 계약에 따라서...
 
양창욱 : 이제는 철저한 계약관계가 됐죠.
 
배금자 : 네, 철저한 계약이 됐는데, 우리나라는 이 혼전 계약이라는 게 없어요. 예를 들면, 뭐 나중에 결혼해서 우리가 서로 간에 부정행위, 간통 행위가 있을 때는 네가 나한테 위자료를 얼마 주고, 재산분할을 몇 프로 주고, 친권·양육권은 포기하고. 나한테 그렇게 이혼하게 될 때는 평생, 죽을 때까지 부양료를, 말하자면 생활비를 지불해라, 뭐 이런 조항이에요. 이게 이제 선진국에는 굉장히 혼전 계약 제도가 많이 돼 있고요. 그래서 그런 조항에 의해가지고 혼인 관계에서 상대방이 어떤 배신행위를 하면 그 계약에 따라서 바로 불이익이 되고 그렇게 되거든요.
 
양창욱 : 예, 그렇군요.
 
배금자 : 근데 우리나라는 그런 계약 제도가 없어요.
 
양창욱 : 예. 그런 것도 또 도입을 해야 되겠고. 또요?
 
배금자 : 그 다음에 또 반드시 필요한 게, 간통이라는 게 현장을 잡는 게 가장 결정적인 증건데.
 
양창욱 : 이제 그럴 수 없잖아요.
 
배금자 : 그렇죠. 이제 국가 공권력이 개입을 못하니까. 사실 우리나라에는 사설탐정 제도가 없잖아요?
 
양창욱 : 아, 사설탐정들. 예.
 
배금자 : 그러니까 사실 우리나라가 합법적으로 사생활 조사하는 게 굉장히 힘들게 되어 있는 나라에요. 왜냐하면 개인정보보호법이라든가 많은 어떤 신용정보법이라든가에 따라서. 사실 심부름센터가 개인의 사생활을 뒷조사하는 것은 불법이거든요. 그래서 그 현직 탐정이라든가 현장의 그런 증거조사를 할 수가 없어요, 법적으로. 그래서 그것이 이제 선진국은 다 사설탐정 제도가 다 합법화 돼 있잖아요. 근데 우리나라에는 이상한 게 있어요. 남의 사생활 뒷조사를 한다 이걸 굉장히 나쁘게 보는데, 그러나 정당한 이유가 있을 때는 우리가 수사를 하듯이 예를 들면 경찰관, 국가권력이 범죄 수사할 때는 그 수사를 하기 위해서 부득이하게 뭐 감청도 하고 개인의 사생활 조사도하죠. 근데 그런 것을 형법이라 하면서 이제 상대방의, 배우자가 굉장히 부정행위를 했는데 그걸 사생활 조사한다, 그건 굉장히 나쁘게 보잖아요. 하지만 배우자의 권리가 엄청나게 침해당하고 있는 이런 행위에 대해서는 정당한 이유가 있는 거고, 소송의 증거를 확보하는 합법적인 목적 범위 내에서는 사설탐정이 허용이 돼야 해요, 이제.
 
양창욱 : 예, 그런 것들이 이제 보완되고 허용이 돼야 되는 거고. 예, 알겠습니다.
 
배금자 : 그렇죠. 합법적인 증거 조사를 할 수 있는 이 사설탐정 제도가 같이 돼야 도대체 이게, 배우자의 권리침해를 하는 게 왜 그렇게 문제가 되는 지 드러날 수 있는거죠.
 
양창욱 : 예. 근데 언뜻 지금 제가 좀 드는 생각이, 이런 생각도 들어요. 간통죄가 과연 불륜을 억제할 수 있게느냐? 과연. 뭐 형벌로서 실효성이 있겠느냐? 과연 그러한가, 지금 시대에. 그런 생각이 드는 것도 사실입니다. 뭐 처음으로 다시 돌아간, 근본적인 질문이 되겠습니다만...
 
배금자 : 그러나 그것은 제도가, 그걸 실제 이용까지 하는 사람들이라든가 그런 거는 뭐라 하면은 마지막 수단이거든요.
 
양창욱 : 마지막 수단?
 
배금자 : 그래서 최후의 수단이지, 사실 그거를 이용하는 사람은 비율이 낮을 수밖에 없고요, 또 실제로 그 증거라는 게 입증하는 게 쉽지 않아서 기소된 비율이 낮은 거지 그렇다해서... 실제로는 그렇지 않거든요.
 
양창욱 : 예예, 알겠습니다. 변호사님, 오늘 말씀 여기까지 듣겠습니다.
 
배금자 : 네네, 감사합니다.
 
양창욱 : 예. 지금까지 해인법률사무소 배금자 변호사였습니다.』
 
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