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헌재 간통죄 합헌 결정문 전문(영화배우 '옥소리' 사건)
등록자 홍익법무법인 등록일자 2015.03.05
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당 법인이 수행하였던 영화배우 '옥소리 사건'에 관한 헌법재판소의 결정입니다.
 
형법 제241조 위헌제청 등
(2008. 10. 30. 2007헌가17·21, 2008헌가7·26, 2008헌바21·47(병합) 전원재판부)
【판시사항】
1. 배우자있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 처벌하는 형법 제241조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부(소극)
2. 위헌의견인 재판관이 4인, 헌법불합치의견인 재판관이 1인이어서 위헌결정을 위한 심판정족수에 이르지 못한다고 하여 합헌결정을 한 사례
【결정요지】
1. 가. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 합헌의견
이 사건 법률조항은 혼인관계를 보호하고, 사회질서를 유지하기 위하여 간통 및 상간행위를 제재하는 것으로 정당한 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다. 다만 ‘형벌’의 제재 규정이 지나친 것인지 문제되나, 이는 기본적으로 입법형성의 자유에 속한다. 간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식 및 간통 및 상간행위에 대한 사전예방의 강한 요청에 비추어 간통 및 상간행위를 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라 할 수 없고, 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 사익은 특정한 관계에서의 성행위 제한으로 경미함에 비하여 달성되는 공익은 높은 중요성이 있어 법익균형성 역시 인정되므로 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 한편 이 사건 법률조항은 법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵 다.
나. 재판관 민형기의 합헌의견
형법이 간통죄를 범죄로 처벌하는 것 자체는 헌법에 위반되지 않으나, 이 사건 법률조항이 구체적인 행위 태양을 고려하지 않은 채
 
간통이라는 하나의 개념으로 일률적으로 형벌을 부과하는 것은 부당한 결과를 초래할 우려가 있으므로 입법자로서는 이를 입법적으로 개선할 수 있도록 정책적인 노력을 기울여야 할 것이다.
재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 위헌의견
이 사건 법률조항은 과잉금지 원칙에 위반하여 개인의 성적(性的) 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 것으로 위헌이다. 오늘날 성(性)에 대한 국민 일반의 법감정이 변하고 있고, 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 바람직하지 아니하며, 간통 및 상간행위의 형사처벌이 일부일처제와 가정보호·부부간의 성적 성실의무 보호·여성의 보호에 실효적인 기능을 하지도 못한다는 점 등을 고려할 때 이 사건 법률조항의 수단의 적절성 및 피해의 최소성을 인정하기 어렵다. 또한 이 사건 법률조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼아 국민의 성적 자기결정권 등 기본권을 지나치게 제한하여 법익균형성을 상실한 것이다.
재판관 김희옥의 헌법불합치의견
이 사건 법률조항은 단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 또는 비난가능성이 없거나 근소한 행위 등에까지 형벌을 부과하여 법치국가적 한계를 넘어 국가형벌권을 행사한 것으로 헌법에 합치되지 아니한다.
재판관 송두환의 위헌의견
이 사건 법률조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체는 헌법에 위반되지 아니하나, 법정형으로 징역형만을 규정한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.
2. 이 사건 법률조항에 대하여 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 4인이 위헌의견, 재판관 1인이 헌법불합치의견으로 위헌의견이 다수이긴 하나, 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달 하므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되 지 않는 다.
 
【심판대상조문】
  형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조 (간통) ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
【참조조문】
   헌법 제10조, 제36조 제1항, 제37조 제2항
  형사소송법 제229조 (배우자의 고소) ① 「형법」 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.
② 전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다.
  형사소송법 제230조 (고소기간) ① 친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다.
② 「형법」 제291조의 죄로 약취, 유인된 자가 혼인을 한 경우의 고소는 혼인의 무효 또는 취소의 재판이 확정된 날로부터 전항의 기간이 진행된다.
  형사소송법 제232조 (고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고전까지 취소할 수 있다.
② 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다
③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 전2항의 규정을 준용한다.
  형사소송법 제327조 (공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
1. 피고인에 대하여 재판권이 없는 때
2. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때
3. 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때
4. 제329조의 규정에 위반하여 공소가 제기되었을 때
5. 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때
6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때
【참조판례】
1. 헌재 1990.  9. 10. 89헌마82, 판례집 2, 306, 306-331
  헌재 1992.  4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229-230
  헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60, 판례집 13-2, 480, 480-490
  헌재 2002.  3. 28. 2000헌바53, 판례집 14-1, 159, 165
 
  헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24, 판례집 15-2, 242
  대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3599판결(공2008하, 1215)
【당 사 자】
제 청 법 원  1. 서울북부지방법원(2007헌가17)
            2. 대구지방법원 경주지원(2007헌가21)
            3. 의정부지방법원 고양지원(2008헌가7)
            4. 청주지방법원 영동지원(2008헌가26)
제청신청인  옥○경(2008헌가7 사건)
           대리인 홍익 법무법인
           담당변호사 김영균 외 4인
청 구 인  1. 윤○심(2008헌바21)           
              대리인 변호사 강문대 
           2. 박○식(2008헌바47)
              대리인 변호사 심한준
당해사 건1.서울북부지방법원 2007고단1516 간통(2007헌가17)
           2.대구지방법원 경주지원 2007고단330 간통(2007헌가21)
           3.의정부지방법원 고양지원 2008고단54 간통(2008헌가7)
           4.청주지방법원 영동지원 2008고단116 간통(2008헌가26)
           5.수원지방법원 성남지원 2007고단2069 간통(2008헌바21)
           6.서울중앙지방법원 2008노316 간통(2008헌바47)
【주    문】
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2007헌가17
당해 사건의 피고인 지○덕은 간통혐의로, 피고인 박○호는 상간 혐의로 각 기소되었고, 서울북부지방법원은 위 피고인들에 대한 재판 계속중 형법 제241
 
조가 헌법에 위반된다며 2007. 7. 16. 위헌법률심판제청결정을 하였다.
당해 사건의 피고인 김○구는 간통혐의로, 피고인 이○출은 상간 혐의로 각 기소되었고, 대구지방법원 경주지원은 위 피고인들에 대한 재판 계속중 형법 제241조 제1항이 헌법에 위반된다며 2007. 9. 10. 위헌법률심판제청결정을 하였다.
당해사건의 피고인 옥○경은 간통혐의로, 피고인 정○훈은 상간혐의로 각 기소되었고, 의정부지방법원 고양지원은 위 피고인들에 대한 재판 계속중 피고인 옥○경으로부터 형법 제241조에 대한 위헌법률심판제청신청을 받고 2008. 2. 27. 위헌법률심판제청결정을 하였다.
당해사건의 피고인 임○희는 간통혐의로, 피고인 전○호는 상간혐의로 각 기소되었고, 청주지방법원 영동지원은 위 피고인들에 대한 재판 계속중 형법 제241조가 헌법에 위반된다며 2008. 10. 6. 위헌법률심판제청결정을 하였다.
당해사건의 피고인 주○은 간통혐의로, 피고인 윤○심은 상간혐의로 각 수원지방법원 성남지원에 기소되었고, 1심 계속중 피고인 윤○심이 위헌법률심판제청신청을 하였으나 법원이 이를 기각함과 동시에 피고인들에게 유죄판결을 선고하자, 청구인 윤○심은 2008. 3. 21. 형법 제241조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  
당해사건의 피고인 유○봉은 간통혐의로, 피고인 박○식은 상간혐의로 각 서울중앙지방법원에 기소되었고, 1심에서 유죄판결을 선고받은 후 피고인 박○식은 항소하면서 형법 제241조 제1항에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 항소심 법원이 위 신청을 기각하자 2008. 5. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
2007헌가17 사건, 2008헌가7·26 사건의 각 제청법원과, 2008헌바21 사건의 청구인은 형법 제241조 전체에 대하여 위헌법률심판제청 또는 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 2007헌가21 사건의 제청법원과 2008헌바47 사건의 청구인은 형법 제241조 제1항에 대하여만 위헌법률심판제청 또는 헌법소원심판
 
을 청구하였다. 형법 제241조 제2항은 간통죄가 친고죄라는 사실 및 배우자가 간통을 종용하거나 유서한 때에는 고소할 수 없다는 규정이므로 형법 제241조 제1항과 불가분의 일체를 이루고 있다. 따라서 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조 전체를 심판의 대상으로 본다. 그 내용 및 관련규정은 다음과 같다. 
[심판대상조문]
형법 제241조(간통) ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
[관련규정]
형사소송법 제229조(배우자의 고소) ① 「형법」 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.
② 전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다.
형사소송법 제230조(고소기간) ① 친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다.
형사소송법 제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다. 
형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
1.∼4. 생략
5.고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때
2. 제청법원의 위헌제청이유 및 이해관계인의 의견요지
가. 제청법원의 위헌제청이유
(1) 2007헌가17
간통의 본질은 부부간의 성적 성실의무위반이며 도덕위반이므로 이에 대하여 계약위반 책임 혹은 불법행위 책임을 묻거나, 이혼법정·민사법정에서 다루어야 하며, 형사법정에 세울 것은 아니다. 자발적인 성인들의 성행위를 형사처벌하여 공공목적을 달성하려는 것은 법만능주의이며, 형벌과잉이다. 외피만 남은 혼인관계에서 성적성실의무를 형사처벌로 강제한다고 혼인제도가 보
 
호된다고 보기도 어렵다. 간통죄의 처벌실태를 보더라도 입법목적에 걸맞는 위하력을 갖추고 있다고 보기 어렵다.
일부일처주의 혼인제도 유지는 이중혼인 자체를 금지하는 중혼죄 등을 신설하여 처벌함으로써 이루어야 하는 법익이고, 단순히 배우자 중 일방이 타인과 성교하는 행위를 처벌하는 것은 과잉입법이자 과잉처벌이다. 간통죄는 혼인의 원상회복과는 전혀 무관하게 혼인을 파괴한 점에 대한 응징, 보복으로서의 의미만 가지는 것으로 개인의 성적 자기결정권과 프라이버시권을 현저하게 침해하며, 형법의 보충성ㆍ탈윤리화·비범죄화 요청에도 반한다. 한편 소위 ‘스와핑’이나 ‘수간’, ‘근친상간’은 처벌하지 않으면서 간통죄만을 처벌한다는 것은 형평에도 맞지 아니한다.
인간의 성생활은 가장 은밀하고 원초적인 것이며, 강제하거나 금지할 수 없는 감정에 따른 것이므로 국가가 이에 개입하는 것은 적절하지 않고, 성적 성실의무와 같이 당사자의 의사에 반하여 이행이 곤란한 의무의 이행을 형벌로서 강제하는 것은 타당하지 않다. 한편 혼인제도의 보호를 위하여 기혼자의 성적 자기결정권을 전면적으로 희생시키는 것은 성적 자기결정권의 본질을 침해하는 것이 아닌지, 혼인외 정사가 만연하고 높은 이혼율을 기록하고 있는 실정에서 간통죄가 얼마나 실효성이 있는지, 간통죄의 법정형으로 벌금형을 규정하지 아니한 것은 과잉금지원칙에 반하는 것이 아닌지 의심스럽다.
2008헌가17 사건 제청법원의 위헌제청이유와 비슷하다.
나. 청구인들 주장
간통죄는 개인의 성적 자기 결정권을 침해하는 것이자 개인 간의 윤리 및 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법을 개입시키는 것으로서 헌법 제10조, 헌법 제36조 제1항 및 헌법 제37조 제2항에 위반된다. 그리고 징역형만 규정되어 있는 것은 심한 처벌로서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다.
간통죄 처벌규정은 혼인합의 내용의 불이행을 형벌로서 제재하는 것으로 과잉금지원칙에 위반하여 성적 자기결정권을 침해한다. 한편 혼인계약 당사
 
자가 아닌 상간자까지 형벌권의 제재대상으로 하는 것은 개인 간의 복수를 허용하는 것이 되어 인간의 존엄성을 해치는 것이다. 상간자에게 배우자가 있는 경우 그 고소권 행사 여부는 상간자의 배우자의 자유의사에 맡겨져야 한다. 나아가 이 사건 법률조항을 혼인계약을 체결하지 아니한 자(미혼인 상간자)에게까지 확대적용하는 것은 부당하다.
다. 법원의 위헌법률심판청구기각 이유
(1) 수원지방법원 성남지원의 위헌법률심판청구기각 이유(2008헌바21)
간통죄에 대하여 합헌론과 위헌론이 대립하고 있고, 이를 폐지해야 한다는 국민적 공감대가 확립되었다고 볼 수 없으며, 이는 국민적 합의를 토대로 한 입법자의 결단에 따라야 할 문제이다. 따라서 현 상태에서 위 법률 규정이 위헌이라고 단정하기 어렵다.
(2) 서울중앙지방법원의 위헌법률심판청구기각 이유(2008헌바47)
간통 및 상간행위는 선량한 성도덕이나 일부일처주의의 혼인제도에 반하는 것으로 규제가 불가피하며, 그러한 행위를 한 자를 징역 2년 이하의 징역에 처할 수 있도록 한 것은 성적자기결정권과 사생활의 비밀과 자유에 대한 필요 최소한의 제한으로 헌법에 위반되지 아니한다.
라. 이해관계인의 의견요지
(1) 여성부장관의 의견요지
2001년 헌법재판소의 결정 시에도 입법자에게 간통죄의 폐지 여부를 검토하도록 요청한 바 있고, 이제 간통죄의 폐지를 긍정적으로 검토할 사회적 분위기가 성숙되었다. 다만 여성계 내에서는 찬반의견이 대립하고 있으므로 여성들에게 미칠 영향을 다각도로 검토하여 신중한 결정이 필요하다.
(2) 서울북부지방검찰청 검사장의 의견요지
선량한 성도덕과 일부일처주의의 혼인제도의 유지 및 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀문제 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피하다고 할 것이므로 이 사건 법률조항이 개인의 성적 자기결정권의 본질적 내용을 침해한다고 보기 어렵다. 또한 특정의 인간행위에 대하여 국가가 형벌권을 행사할 것인지 여부는 기본적으로 입법정책의 문제이고, 간통죄에 대하여 여러 가지 문제가 있더라도 그 존폐는 입법자들이 신중하게 판단하여야 할 문제이지 위헌의 문제는 아니며, 3회에 걸친 합헌 결정을 변경할 사정변경이 있다고 보기 어렵다. 
(3) 대구지방검찰청 경주지청장의 의견요지
 
이 사건 법률조항은 선량한 성도덕과 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장, 부부간 성적 성실의무의 수호 등을 위한 적절한 수단이고, 간통행위는 단순히 사적 영역에만 국한되는 문제가 아니라 혼인 및 가정생활을 중대하게 침해하는 것이라는 점에서 그 처벌이 비범죄화의 요청에 반한다고 볼 수 없으며, 스스로 혼인이라는 법제도의 구속을 받기로 한 자가 혼인제도가 내포하는 성적 성실의무를 지키지 못한 경우 필요최소한의 형벌을 가하는 것을 부당하다고 볼 수 없다. 한편 간통죄의 운용실태와 관련된 악용사례들은 다른 친고죄 또는 반의사불벌죄에 있어서도 발생하는 현상에 불과하고, 우리 사회의 성의식이 얼마나 개방되었는지 여부는 실증적 증명이 어려운 것이다. 
(4) 의정부지검검찰청 고양지청장, 수원지방검찰청 성남지청장의 의견요지
위 서울북부지방검찰청 검사장의 의견과 비슷하다.
(5) 법무부장관의 의견요지
간통죄 규정은 선량한 성도덕, 혼인제도와 가족생활을 보호하고 간통에 의해 생기는 사회적 해악을 막기 위한 것으로 정당한 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이다. 한편, 간통죄가 보호하려는 보호법익의 중요성, 간통죄로 인한 사회적 폐해 등에 비추어 법정형으로 2년 이하의 징역형만을 규정한 것이 지나치게 가혹한 것은 아니고, 우리 사회에서 성도덕이 가지는 의미와 국민의 법의식 등을 고려할  때, 간통죄 규정에 의해 달성하려고 하는 공익이 제한되는 개인의 성적자기결정권보다 더 크다고 판단되므로 법익의 균형성도 갖추었다. 한편 간통행위의 처벌 여부 및 그 법정형은 기본적으로 입법정책의 문제이며, 외국의 간통죄 폐지가 곧바로 위헌론으로 연결되는 것은 아니다.
3. 판  단
가. 입법연혁 및 외국 입법례
(1) 간통죄에 관한 처벌규정은 우리 민족 최초의 법인 고조선의 8조법금(八條法禁)에서부터 존재했을 것으로 보는 견해가 통설이며, 그 후 현재까지 그 내용상 다소 변화는 있지만 처벌규정 자체는 계속 존재해 왔다. 1905. 4. 20. 대한제국 법률 제3호로 공포된 형법대전에서 유부녀가 간통한 경우 그와 상간자를 6월 이상 2년 이하의 유기징역에 처했고(같은 법 제265조), 일제시대인 1912. 4. 1. 시행된 제령 11호 조선형사령으로 의용한 일본의 구 형법 제183조에서도 부인 및 그 상간자의 간통에 대하여 2년 이하의 징역형으로 처벌하였다.
 
대한민국 정부수립 후 최초의 형법 제정 시, 간통죄를 존치할 것인지에 대하여 많은 논란이 있었고, 국회의 표결에서 현재와 같이 남녀평등쌍벌주의와 친고죄로 하는 안이 국회의원 출석 의원수(110명)의 과반수를 가까스로 넘은 57표의 찬성으로 통과되었다.
(2) 간통죄를 비교법적으로 고찰해 보면 첫째 남녀불평등처벌주의가 있고, 둘째 남녀평등처벌주의가 있으며, 셋째 남녀평등불벌주의가 있다. 먼저 남녀불평등처벌주의에는 예컨대 개정 전 프랑스형법이나 이탈리아의 구형법과 같이 남편과 부인의 간통에 대하여 처벌을 달리하는 경우와, 1947년 폐지되기 전의 일본의 구형법이나 이를 의용한 우리나라 구 형법과 같이 부인의 간통만을 처벌한 예가 있다. 다음으로 남녀평등처벌주의는 우리나라의 현행 형법과 미국의 몇몇 주에서 이를 채택하고 있다. 마지막으로 남녀평등불벌주의는 간통에 대하여 형사적 제재를 하지 않는 입법례로서 덴마크는 1930년, 스웨덴은 1937년, 일본은 1947년, 독일은 1969년, 프랑스는 1975년, 스페인은 1978년, 스위스는 1990년, 아르헨티나는 1995년, 오스트리아는 1996년에 각 간통죄 규정을 폐지하였다.
나. 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대하여 모두 세 차례에 걸쳐 합헌결정을 하였으며, 그 취지는 다음과 같다.
(1) 헌재 1990. 9. 10. 89헌마82 결정
다수의견인 합헌의견은 ‘간통죄의 규정은 헌법 제10조의 개인의 인격권·행복추구권의 전제가 되는 자기운명결정권에 포함된 성적 자기결정권을 제한한다. 그러나 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 간통행위를 규제하는 것은 불가피하고, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처하는 것은 성적 자기결정권에 대한 필요최소한의 제한으로서 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니’라고 보았다.
이에 대하여, ① 간통죄가 사회상황·국민의식의 변화에 따라 그 규범력이 완화되었음에도 아직은 범죄적 반사회성이 있다는 재판관 2인의 보충의견, ② 간통죄 자체의 존폐는 입법정책의 문제이지만 징역형 일원주의를 유지하는 간통죄 형벌규정은 헌법에 합치되지 아니한다는 재판관 2인의 반대의견, ③ 간통의 형사처벌이 국민의 사생활은폐권을 희생시킬만큼 성질서 유지에
 
기여한다거나 범죄의 예방기능을 다하고 있다고 믿기 어렵고 제도외적 남용으로 인한 역기능이 크다는 점에서 헌법에 반하며, 가사 범죄화가 합헌이더라도 그에 대한 자유형은 과잉금지원칙에 반한다는 재판관 1인의 반대의견이 있었다.
(2) 헌재 1993. 3. 11. 90헌가70 결정
89헌마82 결정의 판시를 그대로 유지하였는데, 위 89헌마82 결정 이후 임명된 재판관 1인은 다수의견의 보충의견에 가담하였다.
(3) 헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60 결정
다수의견은 위 89헌마82 결정의 판시를 그대로 유지하면서 입법자의 간통죄의 폐지 여부에 대한 진지한 접근을 요구하였다.
이에 대하여 간통은 성적 성실의무를 위반하는 계약위반행위이므로 그에 대한 책임추궁은 계약법의 일반원리에 따라야 하고 윤리적 비난과 도덕적 회오의 대상이 될지언정 형사처벌의 문제는 아니라는 입장에서 간통의 형사처벌은 인간의 존엄성을 보장하도록 한 헌법 제10조에 위반된다는 재판관 1인의 반대의견이 있었다.
다. 이 사건 법률조항 개관
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김지하 시인의 과거사 사건 항소심 판결문
간통죄 위헌판결 찬반논란 라디오인터뷰